督导律师，专注于行政诉讼法领域，擅长土地征收纠纷、房屋征收纠纷、行政处罚纠纷、行政复议、行政裁决以及其他因征收而引起的诉讼纠纷。具备深厚的法律理论知识和丰富的实践经验，曾在多个重大案件中取得了胜诉，为客户争取到了最大化的合法权益，能够全方位的为当事人提供优质的法律支持。
【裁判要旨】
对实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工以及是否自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。非建设工程实际施工人则无权直接向发包人主张工程款。
【基本案情】
某房开公司系案涉项目发包人，某建筑工程公司承接案涉项目部分工程后，以某建筑工程公司 XX 项目部（甲方）名义与张某某（乙方）签订《劳务包干协议》，将诉争工程分包给张某某。《劳务包干协议》约定，“甲方将贵阳市某区 XX 小学二次结构及初装修工程发包给乙方承包。承包范围内工程采用乙方包施工、包辅助材料、包小机具（含耗材）、保质量、包工包自身收口范围内的清理工作（一次）、包二次转运、包成品保护、包管理费、包利润等一切费用的方式进行承包。”协议还对砌砖、内外墙抹灰、人工计时等项目单价进行了约定。同时，协议约定甲方委派项目经理李某某代表甲方负责施工现场的管理，并委托李某某为最终结算签字人，乙方委托张某某为结算签字人，结算书作为本工程的最终结算唯一有效依据。协议签订后，张某某按协议约定对所承接工程施工完毕。后因工程款纠纷，张某某起诉请求某建筑工程公司支付工程款及利息，并请求发包人某房开公司在欠付某建筑工程公司工程款范围内承担责任。
【裁判结果】
一审判决某建筑工程公司支付张某某工程款及利息，某房开公司在欠付某建筑工程公司工程款范围内承担责任。二审判决改判驳回张某某对某房开公司的诉讼请求。
【裁判理由】
贵阳市中级人民法院经审理认为，张某某对案涉工程并未自筹建设资金，亦未自行投入机械设备与购买施工材料，其仅为案涉工程提供一般劳务，并非对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。因此其与某建筑工程公司之间签订的《劳务包干协议》实际上构成的系劳务合同关系，该合同关系无权突破合同相对性直接向案涉工程的发包人某房开公司主张权利。
【典型意义】
实际施工人可直接向无合同关系的发包人主张权利系基于保护弱势地位的建筑工人根本权益而设，从而成为突破债的相对性法律原则之特殊例外。为避免该条解释被滥用导致法律原则遭到肆意破坏，应当严格限定实际施工人的范围。本案从是否实际投入“人、财、物”等三个建设工程中的关键要素以及是否对工程“自主经营、自负盈亏”的责任主体角度进行分析，阐释了实际施工人应当具备的构成要件，准确把握了实际施工人认定标准，为同类案件中实际施工人的认定提供了规则指引和适用参照。
法律分析：
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人，若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，则不可将承包人称为实际施工人。
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法律分析：
实际施工人的认定是没有资质、借用有资质建筑施工企业名义的承包人。
工程合同的承包人必须具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程，个人没有资格成为承包人。
法律依据：
《中华人民共和国建筑法》 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
法律分析：
实际施工人的认定是没有资质、借用有资质建筑施工企业名义的承包人。
工程合同的承包人必须具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程，个人没有资格成为承包人。
法律依据：
《中华人民共和国建筑法》 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
法律分析：
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人，若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，则不可将承包人称为实际施工人。
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法律分析：
一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提。
二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。
没有实际履行合同义务的，只是在非法转包
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定认定无效：
（一）承包企业未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。
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文章来源参考：头条-拆迁商场名单公示几天，认定实际施工人的法律依据
内容审核：孙明堂律师
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