基本案情
2008年中，刘某同张某1、张某2联系，提出在可能拆迁的土地上合作建设养殖池，获得拆迁补偿。张某1通过A公司、张某2通过B公司，分别同刘某签订合作协议。合作具体模式都为刘某出地、公司出钱，以公司名义进行养殖池建设。2008年A公司和B公司的养殖池建设工程基本完工。2010年5月，当地政府组织对相关养殖池进行清点、丈量，并请专家进行实地考察、评估后，决定给予A公司、B公司予以拆迁补偿。两公司共收到政府拆迁补偿款数千万元，刘某、张某1、张某2按照事先约定对拆迁补偿款进行了分配。
关于张某1、张某2是否构成诈骗罪，公诉方和辩护方产生了争议，公诉方认为张某1、张某1伙同他人，明知涉案土地将被政府征用禁止建设的情况下，抢建养殖池，骗取征地补偿款，构成诈骗罪的共同犯罪。辩护方认为，当地政府并未合法履行拆迁程序，从未发布过正式的公告时间及拆迁范围，张某1、张某2建设涉案养殖池的行为无法认定为非法改建、抢建，同时A公司、B公司建设养殖池的时间、质量、面积、水质及鱼苗的数量等补偿因素，当地政府一直系知情的，最后的补偿亦是政府负责拆迁的工作人员实地测量后给予补偿的，张某1、张某2未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，当地政府不存在陷于错误认识并处分财产的情况。本案具有一定的代表性，是拆迁领域中容易引发争议性法律评价的问题，笔者认为，对于本案有必要明确以下几个法律问题。
一、“抢栽、抢建、抢种”的行为必须发生在特定的时间起点之后。
首先应当明确的是，在征地补偿安置中的“抢栽、抢建、抢种”行为不是一种随意的事实描述，而是我国行政法律法规中明确规定的违法行为，认定“抢栽、抢建、抢种”行为需要符合法定条件，经过法定程序。
根据我国行政法律的规定，征地补偿安置中的非法“抢栽、抢建、抢种”行为发生的时间起点为书面具体拆迁公告告知后。对此，《国土资源部关于印发\u003C关于完善征地补偿安置制度的指导意见\u003E的通知》（国土资发（2004）238号）中予以了明确的规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。只有在告知后，征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上建设、养殖附着物和青苗，将被认定为抢栽、抢种、抢建，征地时不予补偿。
同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。 ”
二、“抢栽、抢建、抢种”应当通过具体行政决定进行认定，并保证利害关系人的行政复议、行政诉讼救济途径。
将他人在土地上栽种、建设的附着物和青苗认定为非法“抢栽、抢建、抢种”，是对他人财产的一种处置行为，应当经过法定程序，通过具体的行政行为予以明确。根据我国《土地管理法》第八十三条的规定，土地主管部门应当对非法“抢栽、抢建、抢种”作出责令限期拆除的行政处罚，相关建设单位和个人可以在期限内提出行政诉讼，对于期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行拆除。因此，对于“抢栽、抢建、抢种”行为，相关主管部门有责任按照法定程序作出行政处罚，同时也要保障相关利害关系人的通过行政复议或诉讼进行救济的权利。
因此，具体的本案案例中认定涉案养殖池系“非法抢建”的时间起点，应当是当前政府发布征用土地公告，告知权利人登记之日。不能将行为人事先得到可能性消息的时间，认定为属于非法改建的时间点。所以，本案中首先应当查明张某1、张某2建设涉案养殖池前，是否存在政府依法定程序的公告，如果诚如辩护人所主张的本案中当地政府从未发布上述公告，因此该时间点从未出现，也就谈不上非法抢建行为。
三、行为人如没有隐瞒建设养殖池的行为，没有向当地政府提出虚构事实的拆迁补偿要求，而当地政府也未陷入任何错误认识，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，不应认定为诈骗罪。
在征用土地涉嫌诈骗的案件中，即便存在非法抢建行为，建设行为本身也不能被评价诈骗罪的实行行为。因为，此时行为人尚未同作为“被害人”的当地政府有直接接触，不能被认定为“着手”，只有向当地政府虚假申报，才能认定为“着手”后的实行行为。因此，本案要成立诈骗罪，也必须存在通过虚构事实和隐瞒真相的方式，去直接欺骗当地政府的行为。因此，本案判断是否成立诈骗罪的核心，必须要查证行为人是否进行了虚假申报。
同时，案例中的A、B公司对涉案养殖池进行建设开始，到最终获得补偿款，周期很长。当地政府进行了层层把关，多次鉴定，当地政府对涉案养殖池的真实情况是充分掌握的，给予补偿，实际上就是当地政府对涉案养殖池符合补偿标准的默认，不能因为当地政府后续又改变了原有的判断，就改为认定行为人获得拆迁补偿是诈骗犯罪行为。
四、本案建设养殖池的行为，应当评价为一种预测、射幸、风险投资行为。
生活中我们有大量的商业判断，超前投资行为。例如，知道地铁、高铁、城市开发计划，因此前往相关区域圈地、建设，这具有一定的射幸性、预测性和风险性。因为在未颁布正式的土地征用公告之前，开发计划随时可能停止或调整，相应的投资收益并不必然会出现，存在不确定性，而市场经济本身也是允许这种投资行为的存在。
本案中，行为人仅是得到土地征收风声、预测的前景，因此通过公司投资对涉案的养殖池进行建设，本身就是一种公司的风险投资行为。行为人并没有正式的文件依据或确定的信息来源，客观上存在着建设的养殖池不被列入征用范围的风险和可能性，并且二人在主观上也认识到了这种不确定性和风险性，明显不同于确定性的征用公告发布以后再抢建、新建的行为，应当认定为一种射幸性、预测性和风险性的行为。
本案应坚决做无罪辩护。
无论是历次修订的土地管理法还是地方的集体土地征收办法，都对征地程序有明确规定，相关限制措施是在预征地公告发布时实施，且明确在预征地公告发布后抢栽抢种的不予补偿。
根据文中信息，征地项目并未发布预征地公告，也就是法律上压根还没开始征地，此时种树不可能涉及征地问题，更谈不上诈骗。
举重以明轻，法律明文规定预征地公告发布后抢栽抢种的，后果只是不予补偿而已。
那么在公告发布前种的，却会构成犯罪，无论是法律人，还是普通百姓，谁觉得这样合理吗？
实践中，政府在征地前，早就通过规划调整，提前将相关区域划定为限制区域，限制相关区域的土地利用和建设。
如果抢栽行为发生在上述限制区域，可以认定相关行为违法，进而不予补偿，回到本案也就是退回相应补偿款，追究违法用地的责任。
如果没有上述措施，老百姓何错之有。
不能让老百姓承担政府行政行为不到位的责任，法院也不能任意扩大解释征地这一行政行为。
什么是行政行为，必须有法律的明确授权，没有任何一个法条说不发布公告只是前期现场踏勘就是征地的开始。
抢占他人耕地占为己有或者公私的士地财产占为己用的，恐吓抢劫匪是指使用暴力手段威胁，叫做抢劫罪，强逼逼迫被害人交出钱财的，属于侵占罪。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国刑法》第二百七十条侵占罪将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
征收、征用拆迁过程中，被拆迁人尽可能获得被补偿资格,尽可能符合补偿条件，尽可能获得更高的补偿，符合社会的常识和预期，有其正当性。
对于政府来说，在对被拆迁人尽可能充分补偿的前提下完成征收、征用拆迁任务，也是政府执政为民的宗旨之一。
但是，如果获得补偿资格、获得补偿条件、获得补偿的手段、行为方式不当，可能导致获得的补偿不受法律保护，情节严重的，甚至构成行政违法或者犯罪。
抢种、抢栽、抢建，是补偿过程中经常、大量发生的现象。
从行为目的分析，抢时间种植农作物、经济作物，栽植树木，建设建筑物、构筑物、设施，仅仅是为了获得补偿或者获得更多的补偿，甚至违背了农作物、经济作物、树木的生长规律，不具有施工的实际用途和功能，不仅不会产生正常种植、栽植、建设所应有的社会效益，反而可能造成社会资源的严重浪费，导致有限的补偿资源被错误用于本不应补偿的对象，影响补偿的公平、公正和项目的顺利建设，这种抢种、抢栽、抢建行为的社会危害性显而易见。
罪刑法定原则是我国《刑法》的基本原则，不是所有具有一定严重社会危害性的行为都能够作为犯罪处理，只有《刑法》明文规定为犯罪的行为，才能认定为犯罪予以刑事制裁。
对于抢种、抢栽、抢建行为也是如此，虽然这种行为具有一定的社会危害性，但是否构成犯罪，仍应当结合《刑法》对相关具体罪名的规定，进行具体分析，符合具体犯罪构成要件的，才能认定为犯罪。
否则，即便得到了本不应得到的补偿，甚至补偿数额巨大、特别巨大，也不应以犯罪处理。
从逻辑和经验角度看，抢种、抢栽、抢建一般有以下几种情形：
1.在政府公告拆迁范围和禁止新栽种、栽植、建设之前，猜测拆迁范围并抢种、抢栽、抢建。
这种情形下，政府可以也应当依据抢种、抢栽、抢建的客观情况，与正常栽种、栽植、建设在补偿时有一定区分，因政府工作不力、不当，致使抢种、抢栽、抢建获得高额补偿的，政府拆迁部门的国家机关工作人员有可能涉嫌玩忽职守罪或者滥用职权罪，抢种、抢栽、抢建人员不构成任何犯罪，仅负有将不应得到的高额补偿部分退还给政府的民事责任。
2.在政府公告拆迁范围和禁止新栽种、栽植、建设之前，国家机关工作人员将拆迁范围和时间告知被拆迁人，致使被拆迁人抢种、抢栽、抢建并获得本不应得到的高额补偿的，国家机关工作人员有可能涉嫌滥用职权罪，被拆迁人有可能涉嫌滥用职权罪的共犯。
3.在政府公告拆迁范围和禁止新栽种、栽植、建设之后，抢种、抢栽、抢建并隐瞒这一事实，虚构栽种、栽植、建设发生在政府公告之前的事实，因而符合补偿条件得到补偿的，因被拆迁人实施了虚构事实、隐瞒真相的骗取行为，被拆迁人有可能涉嫌诈骗罪。
这种情形下，如果政府拆迁部门的国家机关工作人员与被拆迁人通谋，或者指使被拆迁人实施上述骗取行为的，国家机关工作人员应该构成诈骗罪的共犯；
如果有补偿决策权的国家机关工作人员对上述骗取行为知情，但与被拆迁人没有上述通谋或者指使行为，而是为了完成拆迁任务或者加快拆迁进度决定补偿的，国家机关工作人员有可能涉嫌滥用职权罪，被拆迁人的诈骗行为并没有起到使政府拆迁部门产生其符合补偿条件的错误认识 应当认定为诈骗罪的未遂。
如果国家机关工作人员严重不负责任，致使其没有审查出被拆迁人在政府公告后抢种、抢栽、抢建的事实或者虚构栽种、栽植、建设发生在政府公告之前的事实，国家机关工作人员有可能涉嫌玩忽职守罪。
如果结合被拆迁人骗取补偿的具体事实，国家机关工作人员即便尽到审查职责，仍然无法发现被拆迁人抢种、抢栽、抢建发生在政府公告之后的事实或者虚构栽种、栽植、建设发生在政府公告之前的事实，国家机关工作人员不涉嫌任何犯罪。
4.国家机关工作人员利用职务便利和工作便利知悉拆迁信息，在拆迁范围内，在政府公告拆迁范围和禁止新栽种、栽植、建设前，抢种、抢栽、抢建的，或者指使他人抢种、抢栽、抢建的，有可能涉嫌滥用职权罪。
总之，不应以抢种、抢栽、抢建行为不具有正当性，反而具有一定严重程度的社会危害性，就一概作为犯罪处理。
这种行为是否构成犯罪，应当结合抢种、抢栽、抢建的具体情况，政府公告发布时间，和具体罪名的犯罪构成，以及最终获得补偿的真正原因，国家机关工作人员的履职情况和主观目的，综合分析判断。
防范和治理抢种、抢栽、抢建，刑事追究只是手段之一。
政府科学、合理地发布公告，公告发布前拆迁规划的保密措施，对知悉拆迁信息的国家机关工作人员的监督，对抢种、抢栽、抢建与正常栽种、栽植、建设补偿方面的合理区别对待等，都有助于有效防范和治理拆迁中的抢种、抢栽、抢建行为。
北京才盛律师事务所主任
靳学孔律师
2023年7月26日
本案应坚决做无罪辩护。
无论是历次修订的土地管理法还是地方的集体土地征收办法，都对征地程序有明确规定，相关限制措施是在预征地公告发布时实施，且明确在预征地公告发布后抢栽抢种的不予补偿。
根据文中信息，征地项目并未发布预征地公告，也就是法律上压根还没开始征地，此时种树不可能涉及征地问题，更谈不上诈骗。
举重以明轻，法律明文规定预征地公告发布后抢栽抢种的，后果只是不予补偿而已。
那么在公告发布前种的，却会构成犯罪，无论是法律人，还是普通百姓，谁觉得这样合理吗？
实践中，政府在征地前，早就通过规划调整，提前将相关区域划定为限制区域，限制相关区域的土地利用和建设。
如果抢栽行为发生在上述限制区域，可以认定相关行为违法，进而不予补偿，回到本案也就是退回相应补偿款，追究违法用地的责任。
如果没有上述措施，老百姓何错之有。
不能让老百姓承担政府行政行为不到位的责任，法院也不能任意扩大解释征地这一行政行为。
什么是行政行为，必须有法律的明确授权，没有任何一个法条说不发布公告只是前期现场踏勘就是征地的开始。
法律分析：
聚众哄抢罪的犯罪对象是各种公私财物。
哄抢财物，意味着财物发生转移，从所有者、保管者的控制之下，转移到哄抢者手中。
土地属于不动产，物权转移必须要去土地管理部门登记。
但是由于刑法未明确规定哄抢只限于动产，因此，对于哄抢不动产的，也可以本罪定罪。
如果有非法占用农用土地的行为，涉嫌构成非法占用农用地罪。
法律依据：
《中华人民共和国刑法》第二百六十八条 聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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文章来源参考：头条-越南拆迁规划，征地前抢栽获补偿构成诈骗罪？！
内容审核：郑远航律师
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