马丽芬律师现为北京在明律师事务所创始合伙人、首席督导律师，系北京市最早专注从事征地拆迁业务领域的律师之一，熟知北京及周边地区征拆案件的谈判习惯和补偿政策。自2006年起在征地拆迁法律领域深耕，目前已近20年，其独立或合作办理相关案件超2000件，涵盖直管/自管公房、私房/宅基地、企业厂房、承租房屋及集体土地征收等多种类型，尤其在处理企业拆迁与住宅房屋拆迁方面成果显著，成功为数千位被征收人维护合法权益。
云南美橙律师事务所副主任 石文超律师\n\n\n 近年来，司法实践中部分司法机关将买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为按照非法经营罪来处理，甚至部分法院的判决已经生效执行完毕。但此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为，是否构成非法经营罪，相关法律依据并不明确，尚存在争议和疑难点，按照疑罪从无、疑点利益归于被告的刑事诉讼原则，此类案件依法应做无罪判罚为宜。
一、“国家规定”已是无效条款，继续适用将导致全民涉罪
此类认定构罪的判决，多数依据的是国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、离子型稀土列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》(国发[1991]5号)第五条第二款规定：“钨、锡、锑矿产品及冶炼产品的国内销售，由中国有色金属工业总公司统一管理。离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”。
该规定明显是计划经济时代的产物，已经严重落后于时代。虽然该国发5号通知依然有效，但该条款的规定已经属于无效条款。理由是中国有色金属工业总公司已于1998年撤销，国务院稀土领导小组已于1993年4月撤销，这已经是两个不存在的管理部门。该条款明显已经属于无效条款，如果继续适用该条款进行稀土管理，那么国内所有的稀土销售行为都应当被认定为违法犯罪行为，也就是全民犯罪，这显然是荒谬的。
二、市场准入负面清单制定已经实行，此类行为不可能构罪
2015年国务院下发《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发〔2015〕55号），《意见》明确了实行市场准入负面清单制度的总体要求、主要任务和配套措施。
《意见》提出，市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。2021年7月，国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议重点任务分工方案》。2022年3月12日，国家发展改革委、商务部印发《市场准入负面清单（2022年版）》，要求严格落实“全国一张清单”管理要求。坚决维护市场准入负面清单制度的统一性、严肃性和权威性，确保“一单尽列、单外无单”。按照党中央、国务院要求编制的涉及行业性、领域性、区域性等方面，需要用负面清单管理思路或管理模式出台相关措施的，应纳入全国统一的市场准入负面清单。已经纳入的，各有关部门要做好对地方细化措施的监督指导，确保符合“全国一张清单”管理要求。各地区各部门不得自行发布市场准入性质的负面清单。
而此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为，并未在市场准入负面清单之中，也就意味着属于市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。故此，从事买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为不应认定为犯罪。
综上，认定此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为构成犯罪的法律依据，所谓的刑法意义上的“国家规定”也就是1991年国发5号文件相关条款已经是事实上的无效条款，新的国家规定对相关行业管理已经以负面清单的形式进行，此类行为未在负面清单之列，依法不属于禁止或者限制从事的行业，故而从事此类行业不能被认定为违反“国家规定”，更不应被认定为构成犯罪。
根据我国刑法规定，非法采矿罪指的是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
一、中华人民共和国刑法
第三百四十三条【非法采矿罪；
破坏性采矿罪】
违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
二、非法采矿罪既遂会判多长时间
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条【非法采矿罪】规定：
违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
法律分析：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
法律依据：
《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
法律分析：
具体的刑期，法院会根据具体的案件情节来进行判决。
情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
法律依据：
《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
根据我国刑法规定，非法采矿罪指的是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
一、中华人民共和国刑法
第三百四十三条【非法采矿罪；
破坏性采矿罪】
违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
二、非法采矿罪既遂会判多长时间
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【本文关联的相关法律依据】
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条【非法采矿罪】规定：
违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法经营稀土构成非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
具体的量刑要看犯罪环境、认罪态度等来确定。
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以上就是在明律师事务所小编为大家整理的“吴江区高铁拆迁规划图，买卖经营钨锡锑离子型稀土等矿产品是否构成犯罪”相关内容，希望能够对您有所帮助。如果您还有其他问题，欢迎咨询我们的在线律师。
文章来源参考：头条-吴江区高铁拆迁规划图，非法开采稀土矿的刑法罪责
内容审核：马丽芬律师
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