招投标是市场经济、期货交易的产物。建设工程领域一般涉及标的额巨大且关系国计民生。面对可能存在的巨大利益，招投标活动中的围标串标行为因市场经济自身的弊端而暴露无遗。此种行为有违法律法规的规定，侵害相关当事人合法权益，也扰乱了建设工程领域的市场秩序。本文通过分析行政机关和法院对围标串标行为的认定及处理结果，明确围标串标的认定标准和处罚力度，为招投标主体合法合规招投标提供参考。
关键词:围标;串标;串通投标;行政认定;法院认定
一、围标串标与串通投标的含义界定
围标串标在行政机关或建筑工程实践的日常表述中较为常见，但出现在法律规定中的频率较少。相关法律规定多表述为串通投标，对围标串标进行定性分析前，先区分串通投标与围标串标的含义。
(一)围标
所谓“围标”，是指投标人之间相互约定，在投标过程中通过作弊手段投标，排挤未参与约定的投标人，最终使约定的中标人中标，从而谋取相关约定利益的行为。发起人一般称围标人，其他约定谋取利益的人称为陪标人。
(二)串标
串标包括投标人与招标人、投标人与招标代理机构之间串通和两个以上投标人之间通过约定行为合谋投标(未达到围标的程度)。
(三)串通投标
通过相关法律规定及法院、行政判例可知，其对串通投标和围标串标并没有做一个明确的划分。由相关法条显示，串通投标是围标和串标的集合。串通投标和围标串标的关系如下:
二、串通投标的认定
(一)串通投标的法律认定
1.《中华人民共和国招标投标法实施条例规定:“属于投标人相互串通投标的行为如下:(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(2)投标人之间约定中标人;(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“视为投标人相互串通投标情形包括:(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“属于招标人与投标人串通投标的情形包括:(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
(二)串通投标的法律后果
1.《中华人民共和国招标投标法》规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
2.《招投标法实施条例》对情节严重行为进行进一步界定:“(1)以行贿谋取中标;(2)3年内2次以上串通投标;(3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上;(4)其他串通投标情节严重的行为。投标人自上述规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
(三)串通投标的行政认定
1.认定的主体
《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。”
《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》中指出:“水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应当依照有关法律、法规，加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。”
归结到建设工程领域，招投标的主体为建设主管部门。为省住房和城乡建设厅及市城乡建设委员会。例如，山东省，省级建设主管部门为山东省住房和城乡建设厅，济南市市级建设主管部门为济南市城乡建设委员会。
2.行政认定的标准
(1)对行政机关认定标准的归纳总结
根据交通运输部办公厅关于印发《公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案》的通知【交办公路(2015)113号】、吉林省公路建设工程围标串标问题专项治理工作方案【吉交建管(2015)201号】、福建省公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案【闽交建〔2015〕122号】等行政机关对于围标串标的认定标准归纳出行政机关对于围标串标的一般认定标准如下:
“投标人之间相互串通投标:投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动;不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账号转出。
投标人与招标人串通投标:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
投标人与评标专家串通投标:评标专家未按照统一标准作出废标处理;评标专家未对投标人的相同因素按照统一标准评分。
投标人与招标代理机构串通投标:招标代理机构私自向投标人透露潜在投标人、通过资格审查名单、标底等敏感招标信息;招标代理机构擅自收取投标人或中标候选人佣金。”
(2)行政机关行政处罚力度
1.全国围标串标行政处罚案例精选
深圳市住房和建设局关于江西省水利水电建设有限公司与深圳市金河建设集团有限公司在两个工程投标中商务标异常一致情况的通报(深建市场〔2018〕4号)，两公司在涉案投标项目中出现了投标报价总价、下浮率(两项目均为24.58%)及全部子项综合单价完全一致的情况。调查中两单位均称，因使用“筑龙全电子投标辅助决策工具”而生成了完全一致的标书。考虑到目前市场上采取快速下浮方式自动生成商务标投标文件的情况较为普遍，深圳市住房和建设局暂不对两家单位做出相互串通投标的行政处罚[1]。
2.山东省围标串标行政处罚案例精选
山东宁津检察院监督处理一起企业串通投标违法行为。2012年7月山东省宁津县因三件企业标书中的投标报价汇总表相似程度非常高，尤其表现为报价一致，认定三家企业涉嫌围标串标，并作出废标处理且对涉事企业进行经济处罚。[2]
日照市城建局对18家企业进行处罚。 2016年8月10日，日照市住房和城乡建设局文件因标书之间的硬件信息相同认定涉事企业间存在串通投标行为，并对涉事企业进行处罚。[3]
临沭县住房和城乡建设局的处罚通知。2017年3月临沭县住建局对招投标违规企业下发处罚通知。通过通报批评、记录企业信用档案的形式对企业进行处罚[4]。
3.行政处罚力度归纳
行政机关针对串通投标的认定慎之又慎，除非有明确属于招投标法及实施条例规定的串通投标的行为，否则，延伸性的认定几乎没有。串通投标相对于工程安全、扬尘治理等方面的行政处罚较少。
三、串通投标的法院判例初探
(一)系统概论
近几年关于围标串标的法院判决日益增多，根据iCourt Alpha 系统查询数据显示:目前涉及串通投标案件有2713个，刑事案件明显居多，有1607个案例，民事案件次之，有933个案件，行政案件有154个。如何规避风险、合理合法进行招投标成为招投标主体必须关注的问题，而规避风险的前提就是了解围标串标的认定标准和法律后果。裁判文书中包含“串通投标”的案例检索如下:
案由分类可视化展示:\n\n\n 程序分析可视化展示:
串通投标案件发展趋势:
(二)法院实践判例中串通投标的认定
法院判决是我们探讨和研究围标串标认定的关键素材和依据。行政处罚的性质不同于法院判决，因此在研究完行政处罚之后，有必要对法院判决进行分析。
1.刑事案件案例精选
(1)串通投标罪定罪处罚
在竞标过程中“被告人李某与沈某、周某参与竞标，为承揽该拆迁工程，被告人李某在投标前许诺给沈某和周某每人1万元好处费，让二人退出竞标。被告人李某中标后分别给沈某和周某现金1万元;”在2012年4月被告又进行了同样的操作，低价中标。法院判决被告犯串通投标罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。[5]
(2)串通投标罪与行贿罪数罪并罚
案例:黄某在峨眉三小门口拿了10万元给王某，感谢他在工程上的帮助和支持;2011年年初或年三十，在成都药中校培训中心，将塑料袋包装的10万元给了王某。后，在峨眉山有一个实训基地项目招标，王某事前告诉黄建国通过邀请招标的方式他容易控制，让黄某自己想办法保证能中标。黄某以红山公司名义投标，让贺某、杨某代表乐山南岸建筑公司和峨眉山城区建筑公司参与投标，在报价上，给他们说过在报价上只降一两万元。最后黄建国中标。[6]
法院判决:黄建国犯数罪，依法应当数罪并罚。
综合上述案例，串通投标行为涉嫌串通投标罪，同时涉及行贿时，是以一罪处罚还是数罪并罚，在实践判例中可能有所差异。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。作者认为，涉嫌串通投标罪同时符合行贿罪的构成要件的，一般应数罪并罚。
2.行政判决
(1)江苏省盐城市中级人民法院判例
法院认定奥林公司与华盛公司、丰瑞公司均委托李生伯一人编制了创业路(兴园路-滨河路)绿化景观工程项目投标文件，李生伯使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致，视为投标人相互串通投标。[7]
(2)山东省高级人民法院判例
在认定被告是否存在串通投标行为时，原告主张几被告属于同一人实际控制公司，并提交了股东名录、工资单、录音文件等证据，法院认为这些证据并不能证明几被告有串通投标的行为。
由此看出，法院对认定招投标非常谨慎，仅有工资单、录音文件及股东名录不能认定存在控股或管理关系，也不能认定是法律规定的其他联合行动。
3.民事判决
(1)日照市中级人民法院判例
2010年合乐公司、天邦公司在涉案工程招投标前已签订了标前协议，约定了工程价款等实质性内容，违反法律相关规定，属于串通投标行为，法院判决二者签订的标前协议无效，标后合同也是无效合同。因此，当事人签订类似于标前协议的合同自始无效。[8]
(2)最高人民法院判例
2011年6月15日，歌山公司与恒顺公司就福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》。《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而本案双方当事人在2011年8月至9月举行招投标之前两个月，即于2011年6月15日就对福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同》及其《补充协议》均无效。[9]
4.法院裁判尺度小结
在刑事、行政及民事判决书，各级法院在认定招投标方面都严格把控《招投标法》及《招投标法实施条例》的规定，几乎没有扩大化的适用，在关于视为串通投标的法律规定中，提醒各位投标者，法院在民事、行政裁判中无主观是否故意的考量，只要符合法律规定的形式要件即认定为串通投标。
本文通过对围标串标的法律认定、行政认定及处罚的尺度进行了阐释，对招投标主体活动中的风险点进行了初步披露，关于招投标的防范机制及治理措施，需要司法部门及行政机关的协调把握。
二、认定围标串标的几种情形一、围标串标的认定是怎样的1、围标串标的认定如下：
（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（4）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
2、法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
二、串标罪立案标准是什么1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、违法所得数额在十万元以上的；
3、中标项目金额在二百万元以上的；
4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
5、虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
6、其他情节严重的情形。
三、围标串标的认定《刑法》第二百二十三条中的规定，犯本罪达到严重情节的程度，一般是给予行为人3年以下有期徒刑或者拘役的处罚，与此同时还会并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
情节严重的串通投标罪的立案标准：
1.损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2.违法所得数额在十万元以上的;3.中标项目金额在二百万元以上的;4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;6.本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。
7.对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉；
8.本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。
【法律依据】：
《刑法》第223条以及其立案标准的规定，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，即投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
四、串标一般怎么处罚一、串标围标的法律认定是怎样的1、串标围标的法律认定如下：
（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（4）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
2、法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
二、串标罪立案标准是什么1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、违法所得数额在十万元以上的；
3、中标项目金额在二百万元以上的；
4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
5、虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
6、其他情节严重的情形。
五、串标围标的法律认定一、串标围标的法律认定是怎样的1、串标围标的法律认定如下：
（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（4）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
2、法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
二、串标罪立案标准是什么1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、违法所得数额在十万元以上的；
3、中标项目金额在二百万元以上的；
4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
5、虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
6、其他情节严重的情形。
六、串标围标如何认定一、围标串标的认定是怎样的1、围标串标的认定如下：
（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（4）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
2、法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
二、串标罪立案标准是什么1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、违法所得数额在十万元以上的；
3、中标项目金额在二百万元以上的；
4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
5、虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
6、其他情节严重的情形。
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文章来源参考：头条-峨眉山 拆迁，串标围标的法律认定
内容审核：刘智杰律师
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