导读：在如今的拆迁活动中，手续不全的无证房屋是普遍存在。而商谈补偿安置事宜的过程中，如果事关签约，一言不合，老百姓的无证房屋就很可能突如其来地被认定为违法建筑，此后如果再不签字，就得眼睁睁看着房屋作为违法建筑被拆除，有关的房屋补偿、装饰装修补偿一概归零。此外，也有一些环境整治的专项拆违活动，给人们同样带来拆违建的困扰。那么，违法建筑到底如何认定？被认定为违法建筑，就一定要被拆除么？
【什么情况下房屋会被认定为违建？】
追根溯源“违法建筑”的前世今生，会发现它始终蒙着一层面纱，没有一个完整、清晰的概念。
究其原因，我国对建设行为的调整、约束，经历了一个从政府通知命令进行调整逐步过渡到利用规范性文件以至利用部门、地方政府规章、行政法规和法律进行管理的立法过程，而建设行为又交叉性地牵涉用地审批、规划许可以及水利、交通运输、文物保护、园林绿化等多个领域。
正因如此，“违法建筑”有广义和狭义之分，广义的“违法建筑”是指违反土地管理、城乡规划、水利、交通运输等法律、法规的建筑物和构筑物，狭义的“违法建筑”则是指违反城乡规划法律、法规的建筑物和构筑物。
实践当中的违法建筑，一般是指狭义的“违法建筑”。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，国有土地上城镇规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，以及集体土地上乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑物，分别由县级以上城乡规划部门或负责集中执法的城市管理部门、乡镇人民政府进行违法建筑认定，并进行限期改正或拆除的处置。
其中，国有土地上的违法建筑，如可以限期改正的，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；
无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
当然，并非所有无证房屋都简单套用前述规定。在《城乡规划法》、尤其是《城乡规划法》前身的《城市规划法》实施之前的无证房屋，应当作为历史遗留问题区别对待，按照“比例原则”合理处置，允许通过其他手段补救。
【没有规划许可证，被认定为违建必须要拆除吗？】
不少地方基层在拆违执法的时候，基于形形色色的执法目的考虑，只要没有建设规划许可证，拆就一个字。
实际上，按照现行城乡规划管理法律制度，单纯的无证并非要一律拆除，比如以下6种情形就不应拆除：
其一，若违法建筑对现有规划实施的影响程度并不严重，可以采取补救措施改正，则无须拆除。
所谓严重影响规划实施的情况，一般是指占用规划道路红线、规划绿地或广场、市场、车站等公用设施用地，或影响四邻、消防、交通等情形。
这一做法的实质，是比例原则的运用，即以达到行政执法目的和目标为限，采取对相对人利益损害最小的方式进行拆违。
比较典型的案例，如最高人民法院在1999年终审的（1999）行终字第20号案件中，以哈尔滨城市总体规划中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，以是否遮挡住相邻的新华书店顶部为判断标准，判定汇丰公司应当拆除部分超规划面积，而并非无证面积一律拆除。
其二，虽然对现有规划实施的影响程度严重，但却不能拆除——即拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。
2010年，北京市朝阳区某小区内曾有一栋楼的业主存在未取得建设工程规划许可加盖第三层的违法建设情形，后朝阳区城市管理综合行政执法监察局在执法过程中，发现如拆除第三层将对原有建筑物、相邻建筑的地基造成安全隐患，不排除会出现楼梯倒塌等后果，最终未对该处违法建筑实施强制拆除，而是申请房屋权属登记部门对该房屋进行了房产冻结。
其三，因当地政策落实不到位等原因导致无批建手续或翻建手续，但属于村民唯一住宅的情形。
由于农村发展程度及行政管理、村庄规划制定推行等方面的实际情况，宅基地房屋普遍存在手续不全甚至没有手续的情况。
在较长时期里，这个问题不是农村村民单方能够克服、解决的，主要过错也不在农村村民，相反，这种管理现状主要是地方行政机关造成的。
行政执法的最终目的是实现公共利益，保障社会的正常运行。如果将这类房屋进行拆除执法，一则有违比例原则，二则会令相对人及其家人流离失所，对其权益造成过度损害，三则会导致公共利益与多数个人利益的对立，以无谓地牺牲个人利益为代价实现形式上的公共利益，违背了行政执法追求的最终价值。
因此，这类情形一般主要考虑建设行为人家庭的居住安全利益，贯彻“以人为本”精神，不作为违法建筑拆除。
其四，村民在自己宅基地或自留地范围内建设的附属建筑，比如车库、仓库等。
这类简单的附属建筑物一般不会送上一级审核批准。而在有的地方，还会以地方立法的形式明确准予建设，如《江苏省村庄规划导则》第3条规定，村民可以结合庭院灵活布置主房与农机具和农作物储藏间、加工间等附属用房，在满足健康生活的前提下，方便生产。
这类建筑物因为没有建设在村域公共区域，很难对村庄规划产生重大不利影响，也很少引发邻里不合，不应作为违法建筑拆除。
其五，建设行为人因招商引资或行政允诺而建设的建筑物，也不宜简单认定为违法建筑而采取行政强制措施，而应结合信赖利益保护原则，从维护政府公信力的角度允许采取补救措施合法化。
如笔者代理的一起案件，十几年前，某地政府为解决未获得补偿安置的失地农民生计问题，与用地单位协调出一块土地用于建设商铺，区政府、规划委、国土、建委、街道等部门均开会通过该建设项目。
后村民基于前述行政允诺投资建设商铺，并在政府部门配合下办理了水、电、卫生、工商、税务等手续。这类建设行为是基于行政允诺而为之，建设行为人的财产利益应当受到保护，不应作为违法建筑拆除。
其六，远期无证建筑。1984年《城市规划条例》施行以前，因尚无规划许可制度要求，当时的建设行为不要求办理规划许可手续，自然不能认为此前形成的无证房屋是违法建筑并要求拆除。
《城乡规划法》于2008年1月1日起实施，有的省份或城市，也会以该时间或结合当地乡村规划制度实际落地推行时间节点选择更晚的时间节点作为要求办理规划许可手续的界限。
早于该时间节点建设的房子，不属于必须拆除的情形，先计入违法建筑台账，随着城市发展进程，通过房屋征收搬迁的方式合理解决。而晚于该时间新建设的无证房屋，则视具体情形处置。
在明律师事务所的黄艳律师团队最后提示大家，执法部门在执法过程中不能对未取得规划许可的房屋一律作为违法建筑拆除，而应当以维护公共利益为要旨进行合法处置。公共利益是社会全部或多数成员所享有的利益，强调利益享有者的公共性，受益范围一般是不特定多数人，其利益在一定范围内带有共同性、普遍性、整体性，并应当考虑诚信、公平、秩序、稳定等社会整体发展因素。
实践中，不乏一些地方执法部门在房屋征收搬迁中打着拆违的旗号压低补偿。须知，违法建筑的认定要依法，责令拆除更要从严适用比例原则、遵循法定的规划影响程度区分要求。
对于一般公众来说，则应提高法律意识，未来在进行新建、翻建行为时，及时、依法办理各项行政审批。如果已有的房屋遇到了拆违危机，也不要乱了阵脚，而要学会利用法律武器维护自身的合法权益。（黄艳、王韶东/文）
